论刑法规范的性质与功能

摘 要：刑法规范内生于刑法之中，作为刑法条文所表现的实质，具有与刑法本身不同的性质。作为刑法规范而言，主要具有片断性、法益保护的关联性、权利保障与权力限制的协调性、判决执行的不可避免性等性质，而这些性质决定了刑法规范具有限制作用、法益保护作用与规制作用等功能。

关键词：刑法规范；法益保护；裁判规范；行为规范

中图分类号：DF6 文献标识码：A 文章编号：1001-5981(2009)02-0060-05

刑法规范，是一种由国家统治者通过立法机关制定与认可，为人们在面对某些重大事项时应如何行动即如何有效履行禁止性或者命令性义务提供准则，指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任，并由国家强制力保护实施的法律规范。

一切法律规范都必须也只能以法律语句即法律条文的形式表达出来，可以说，语言之外不存在法律规范。“只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。……如果没有语言，法和法律工作者就只能失语。”^[1]71刑法规范也不例外，必须借助于刑法条文这种语言形式，而使刑法条文具有规范性的意义。因而刑法规范与刑法条文关系密切。刑法条文是刑法规范的载体与外在形式，刑法条文通过法律语句所揭示的内容就属于刑法规范，而刑法规范则是刑法条文所表现的实质，而且它必须通过刑法条文这种语句形式而体现。需要注意的是，尽管刑法规范基本上是通过刑法条文来表述的，“但是由于立法技术的需要，刑法规范内容与刑法条文表述的文字，并不完全一致。”^[2]65有时一个刑法条文可能完整地表述一个刑法规范，有时一个刑法条文表述两个或两个以上的刑法规范或者其某个部分，但更多的时候只是以直接描述违反规范的行为实施特征而部分地表述刑法规范。因此，刑法规范就有着与刑法条文与刑法自身不同的性质与功能。本文拟就刑法规范的性质与功能予以初步讨论，以期引起各位同仁对刑法规范及其相关问题进一步深入研究的兴趣。

一、刑法规范的性质

所谓刑法规范的性质，是指刑法规范本身所具有的区别于其他法律规范或者社会规范的特性，它与刑法本身的性质不同。一般认为，刑法在性质上表现出阶级性与法律性两个方面。所谓刑法的阶级性，是指刑法是随着私有制、阶级和国家的产生而产生，并且是掌握政权的统治阶级根据自己的意志制定的，而作为对被统治阶级实行专政的工具为统治阶级服务而存在的。刑法的法律性主要表现为广泛性、严厉性、补充性以及保障性。^[3]2-3而刑法规范内生于刑法之中，每一个刑法规范都只是刑法的部分内容，而并非刑法的全部，它自然不能体现刑法的全部特性，也就是说，刑法规范的性质不能表征刑法本身的性质。但何谓刑法规范的性质，从笔者掌握的资料来看，理论界基本上还没有深入研究的成果。

明确提及刑法规范性质的是我国台湾学者甘添贵先生，他认为，刑法规范所特具之性质有三种类型：一是抽象或者假定规范，二是裁判规范与行为规范，三是评价规范与决定规范。^[4]3-4其他学者大多并没有明确讨论刑法规范的性质，但从所论述的内容而言，应当属于甘添贵先生所谓的性质范畴。如日本学者大塚仁认为，刑法的规范，是裁判规范，同时也是强制规范，即在发生了具体地充足抽象地、假言地规定的刑法的法律要件的事态时，通过裁判，现实地发动与之相对的刑罚，拘束犯人。作为这些规范的前提，就预定着诸如“不得杀人”这种要求行为人实施一定合法行为的行为规范。这种行为规范是内在于刑罚法规本身的禁止规范或者命令规范。^[5]21-22再如野村稔教授认为刑法规范具有行为规范、制裁规范与裁判规范三种动态特征。^[6]41-44

另有学者尽管在论述刑法规范的特征时仅仅强调了刑法规范作为行为准则的一面，但其整部著作却均是以刑法规范的二重性为主线，认为刑法规范同时兼具裁判规范和行为规范两重属性。作为裁判规范，刑法规范为裁判者的裁判活动提供行为模式；作为行为规范，刑法规范又为社会大众的活动提供行为模式。^[7]111

从上述对刑法规范性质的讨论来看，有的学者着重于刑法规范对行为人和裁判者的双重规制性；有的学者则不仅着眼刑法规范的规制性，而且强调刑法规范预先设置的假定性与普遍性；还有的学者透过刑法规范对行为人的规制性而着眼于对行为人违反规制后的制裁性或社会否定评价性，或着眼于对行为人选择是否违反刑法规范之前的心理影响。

所谓性质，从词源上看，是指“品性，素质”，今多指一种事物区别于其他事物的根本属性或特征。^{[8]600，1293}刑法规范作为法律规范的一种，当然应当具有区别于其他法律规范的特性，而不是完全以法律规范本身的特性作为自己的特性。在某种意义上说，刑法规范是其他法律规范的保障措施，作为其他法律规范所保护的法律关系的最后保障措施，它没有任何自己特殊的对象，刑法规范涉及社会生活的所有领域，它以刑罚为自己有效实施的最主要的保障手段，“一切利益均毫不例外地享受刑罚的最强有力的保护。在所有的法律学科里均会见到刑法的规定”^[9]8。而刑罚首先意味着国家对个人的强制，刑罚从本质上说是对触犯法律者带来身体、精神上的痛苦，即贝卡利亚所谓的“易感触的力量”^[10]9。为了得到善，必须在抑制犯罪、维护社会安全与秩序时借用刑罚的手段。所以刑法规范的实质就在于对违反者给予相应制裁，并为人们在面对某些重大事项时应如何行动提供准则。另一方面，正如边沁所言，“刑罚的存在是必要的，但刑罚本身就是一种恶，在其整个适用过程中，可以表现为一系列的恶。恶产生于法律的威慑与强制，产生于确定被告人可能系无辜之前即遭控诉，产生于司法判决以及对无辜的人所造成的一些不可避免的后果。”^[11]95-96为了防止刑罚这种“必要的恶”的泛滥，必须对刑罚权的行使进行一定的限制，提倡罪刑法定主义并确立为刑法的一项根本原则的根本目的就在于防止司法擅断，为司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任提供指导，防止刑罚权的肆意发动，以保障人们享有权利自由的不可侵犯性。所以李斯特说刑法是“善良国民的大宪章，也是犯罪人的大宪章”^[12]86。在这种意义上，特别在现代法治社会，刑法规范尽管是由国家统治者通过立法机关制定，并由国家强制力保护实施，但却是用以限制国家刑罚权的。

正因为刑法属于第二次规范的法律，属于补充性的强制性法律规范，其性质就很难通过其规制对象来体现，而只能体现于其功能与目的。在笔者看来，每一个法律规范甚至道德规范都能为行为人提供行为准则（当然，公民法治观念提高后，很多人开始有了法律的特有思维方式，认为对于普通公民而言，只要法律没有禁止的，就是法律允许的，而且也不认为其他的法律规范直接为行为人提供了行为准则），为行为人提供行为准则不属于刑法规范的特质，否则就不会有德国刑法学家宾丁基于“作为刑罚规范的前提的‘行为规范’，一般均以成文法的形式在刑法典之外的一般法令中有明确详细的规定”^[13]210这点而提出所谓的规范刑法论；更不会有之后的德国刑法学家M·E·迈耶提出的所谓文化规范论，而认为法规范只是对于国家机关具有意义，支配人们日常生活的是“文化规范”，“即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止。人们的行为是由这样一种规范所支配的，而非受法规范所支配。”“文化规范是告诫国民，规定义务、明确义务的规范。法规范仅是法官有用的工具，是能够根据文化将个别已经形成的义务收入自己的指令中的东西而已。”^{[13] 229-231}尽管无论是宾丁的规范学说，还是M·E·迈耶的文化规范说都遭到了很多学者有力的批判，尽管无论是一般规范还是所谓的文化规范都无法与刑法规范严格区分，但这种刑法规范之外寻求人们行为准则的视野却至少说明并非仅仅刑法规范才给行为人以行动指南。而且，在笔者看来，刑法规范即使具有行为准则性，也应当主要是针对刑罚权的发动者的。因此，行为准则性即行为规范不能视为刑法规范独有的特质。刑法规范只是通过对符合构成要件的行为动用刑罚措施，并用以威吓、禁止那些符合构成要件的行为。

同样，裁判性即裁判规范也不能视为刑法规范独具的特质。因为“违法行为和利益冲突大多在国家法院处理。法是利益冲突的调整工具和判断标准”^[1]41，所以任何法律规范都具有在自己特定领域处理相关的法律纠纷，并作出对争议双方均有效判决的功能，而非仅仅刑法规范才均有裁判性。只是通过刑法规范裁判的结果往往给违反刑法规范的行为人带来刑罚这一最为严重的法律后果，体现的是刑罚规范的补充性与最为强制性。

在笔者看来，刑法规范首先具有片断性（注：借鉴德国学者之语，转引自苏俊雄：《刑法总论Ⅰ》，作者自印1998年版，第128-129页。)。基于谦抑的刑法观念，刑法并非处罚所有能够想像得到的侵害行为或者违法行为，而只是作为其他法律的制裁手段，在其他法律规范保护不能或者不起作用时才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的保护手段。“因为刑法仅仅保护法益的一个部分，同时，刑法对这个部分的保护也并不总是一般性的，而经常（如在财产上）仅仅是对个人的攻击行为才提供保护，所以，在这个范围内，人们也谈论刑法所具有的‘零碎’性质。”^[14]23刑法规范的这种片断性主要是缘于刑法是在所有国家干涉公民权利的措施中最为严厉的一种，刑法规范是一种辅助性的法益保护，即不能在其他法律规范能够甚至更有效地保护某种法益之时被予以适用，刑法规范的适用必须根据行为的危险性及其危害程度、可罚性及其刑罚效果而决定。

其次，刑法规范还具有法益保护的关联性。刑法规范既然只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下才能被允许使用，法益保护就并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过解决社会问题的全部手段才能发挥作用。而且，刑法规范所保护的法益概念，往往有其社会需要性及历史沿革，而与其它解决社会问题的手段所保护的法益具有关联性。诸如现代刑法所保护的生命、健康、自由、名誉、婚姻家庭关系、财产权益等等法益，与包括其他法律规范在内的所有解决社会问题的手段所保护的法益均具有关联性。“因此，刑法保护法益的需要性，实际上并不单纯取决于立法者的意志，而是与当代社会、政治乃至于文化情势相关，从而演化出来的概念。”^[15]130当然，所有被法律规范保护的法益尽管具有其社会或文化之关联性，但如何设定刑法规范与其他解决社会问题的手段特别是其他法律规范之间的界限，却属于刑事政策的问题。当然，刑法规范概念本身的形成，以及刑法规范所界定的法益保护范围与内容，并非总是援用其他法律规范，而必须时时依据刑法规范设置的保护目的而确立。如所谓“财物”，在民法上，“管理可能”是其共识性要件；但在刑法上，就不仅须有事务上的管理可能，还必须有物理上有直接加以管理支配的可能。也就是说，在刑法上，财物的概念，并不以法律的管理可能性为已足，而必须具备物理的管理可能性。

再次，刑法规范还具有权利保障与权力限制的协调性。刑法规范的权利保障与权力限制是相辅相成的。没有刑法就没有刑罚，只是现代法治社会才具有的理念。在有刑法之前，统治者或强权者就采取了各种类似于刑罚的方式剥夺被统治者或弱势者的生命、身体、自由与财产等利益，也就是说，统治者或者强权者为了有效保护自己的利益，而无需制定刑罚，可以通过泛刑罚（包括私刑）的手段达到。统治者不可能主动以刑法规范来为自己的刑罚权设限，因此，确立刑罚权的要求，来自处于弱势地位的被统治者的愿望，刑法规范的制定，不是为了创设刑罚，而是为了限制刑罚。另一方面，国家制定刑法规范确立了刑罚权的标准，明确规定了对于什么样的行为给予什么样的刑罚或者其他法律效果，如果刑法没有规定要处罚的行为，国家就不能给予刑罚。因此，对于公民个人而言，刑法规范的存在尽管是入罪的标准，但也是其自由权利的保证书。

最后，刑法规范还具有判决执行的不可避免性。无论是民法规范，还是行政法规范，抑或刑法规范，制裁措施都是其有效运行的保障。当法律规范遭受破坏或者违反时，就需要借重强力对违反者采取处罚与强制措施，这种包括处罚与强制的措施，就是所谓的制裁。不过这种制裁在实际运用中，往往会因法律规范的种类性质不同，其作用也有所偏重，“如民法上的制裁注重强制违法行为人恢复违反以前的原状或弥补损害，行政法上的制裁多数是在取缔违反行政法令的事件，强制人民未来的遵守法令，至于刑法上的制裁，则除了实施强制，预防将来的犯罪外，并且对于犯罪人兼有谴责非难的作用，藉以申明规范的伦理价值。”^[16]77尽管所有违反法律规范者都会被采取某种制裁措施，但由于刑法规范对违反者所采取的是一种否定性价值评判，而这种否定性评价的后果即承担刑事责任所被采取的刑罚及其他相关惩治措施，却是由国家对违反刑法规范者依法科处剥夺其一定法益的一种最为严厉的法律制裁措施，这样本应属于一种由行为人承担的法律义务，就不可能由行为人自觉完成。而且，某种行为是否构成犯罪以及是否应当给予刑罚或者何种刑罚及其程度，都只能由审判机关通过法定程序来确定，一旦刑罚措施确定之后，除非审判机关经过法律程序，任何人或者机关都无权改变这种制裁方式及其后果，通过裁判确定适用的刑罚成为国家现实的刑罚权，必须严格依法执行。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。” ^[10]59刑法规范所具有的判决执行之不可避免性是由刑法本身作为第二次规范、作为其他法律规范的强制措施所决定的，如果作为其他法律规范保障措施的刑法规范之制裁都不能确保能够执行，就很难说是确实有效的。刑法规范所规定的刑罚等制裁措施是犯罪的必然结果，任何犯罪，都不能逃脱刑罚等刑事责任承担方式的制裁。“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”^[10]60因而，刑法规范与其他法律规范相比，所采取的强制或处罚措施存在执行上的差异，具有不可避免性。

二、刑法规范的功能

刑法规范的功能，又称刑法规范的机能，是指刑法规范在现代社会与法律状况下扮演何种角色的功能发挥。它是刑法规范现实化运动过程中由刑法的基本理念与目的、性质反映呈现出来的法律机能。应当注意的是，刑法规范的功能与刑法本身的功能并不相同，所谓刑法的功能，一般是指刑法及其规范（行为规范与责任规范、裁判规范）在运行过程中对社会生活所产生的积极效能，它是就刑法作为一个整体对社会系统所发生之效用而言的，而并非仅仅指刑法规范或刑罚的效用。对此，比较通行的观点是：“作为刑法的机能，特别可以考虑的是规制的机能、秩序维护的机能及自由保障机能。”^{[4] 22-23}而刑法规范的功能尽管也是指刑法规范在其运行过程中所发生的积极效能，但却仅仅是从组成刑法的刑法规范考量的，而非刑法本身。与刑法相比，刑法规范是从刑法规范的本源结构和本质意义上在社会生活中发挥其效用的，刑法规范具有构筑性与基础性的功能，原因在于刑法是由刑法规范组成的。

刑法规范作为罪刑法定主义最直接的产物，它属于既为人们提供应如何行动即如何有效履行禁止性或者命令性义务的准则，又为司法人员提供如何认定犯罪和追究刑事责任的司法行动指南，并由国家强制力保护实施的一种法律规范。正如日本学者野村稔所言：“刑法规范并非是像其他法律规范一样仅仅保护社会伦理的、道德的、宗教的秩序。刑法规范对于我们作为独立的人格者进行社会生活和社会活动所不可缺少的重要的生活利益予以保护（刑法规范的法益保护机能）。例如，将侵害人的生命的行为类型化并规定为犯罪，并对这些行为规定一定的刑罚。换言之，通过对违反行为作出以国家的消极的评价为内容的规范的、明确的评价（刑法规范的规制的机能），以达到保护这种法益的目的。”^[5]39

因此，在笔者看来，刑法规范的功能是根据刑法规范的性质而定的。刑法规范的片断性、法益保护的关联性以及权利保障与权力限制的协调性决定了刑法规范具有限制功能，而刑法规范的法益保护的关联性与判决执行的不可避免性决定了刑法规范具有法益保护功能与规制功能。

从罪刑法定主义或者行为人的立场出发，只有在事前预先将一定的行为规定为可罚性的犯罪并规定有相应的刑事责任的前提下，才能对该行为处以刑罚。李斯特所谓“国民对抗国家滥权，对抗多数暴力的堡垒”^[17]2的名言正是从本质上揭示了罪刑法定主义被作为原则予以实行并直接导致刑法典产生的根本原因。也就是说，国家必须预先制定刑法，明确表示一定的行为是犯罪，对其科以一定的刑罚，来限制国家的刑罚权的肆意发动，以便在保障善良国民自由的同时有效保障犯罪嫌疑人或犯罪人自身的自由。这就要求司法机关及其人员必须接受刑法规范的制约与限制，在刑法规范的范围内，准确运用刑法规范评价一定行为是否为犯罪及其应负的责任，而不得擅自裁判，以免不当地侵害公民的个人自由及其他合法权益。公民不应受到预先制定的国家的规范评价之外的否定评价。此即为刑法规范的限制功能。

法益，简言之，就是法所保护的利益。尽管其他法律规范与刑法规范一样，都会采取种种措施对法益予以保护，但刑法规范却只是在其他法律规范所采取的手段不能对某种法益进行充分保护之时，才予以启动。刑法规范没有自己的特定调整对象，而具有法益保护的关联性或者说补充性，因而被设定为社会生活中通用的规范，并主要以刑罚措施为手段，以期对法益保护得更为彻底。当然，“这并不意味着相对于其他法律而言刑法处于从属的地位。在想用刑罚这种强有力手段保护一定的法益这一点上，刑法具有独自的存在意义。”^[4]23而且，需要注意的是，“刑法规范并不是对于从前的社会伦理秩序予以保护，而是对于人们在以独立的人格进行社会生活的过程中必要的而且是重要的生活利益予以保护。”^{[5] 157-158}这就是所谓刑法规范的法益保护功能。

从国家制定刑法的目的来看，刑法规范为了保护法益，必须明确对犯罪行为的规范性评价。也就是说，刑法规范通过把一定的行为规定为犯罪，并予以了一定的刑罚处罚措施，就表明该行为在刑法规范上是无价值的。刑法规范的这种评价性机能针对那些准备实施被它评价为违法行为的社会一般成员，往往同时还能起到引导并期待着他们能够遵守这样的规范，能够基于其自由意思使其行为努力保持在刑法规范允许的范围之内，并告诫其所将实施的行为可能引起的刑法后果，因而使其做出不实施这种犯罪行为的意思决定的作用。另外，在犯罪行为本身被否定了的场合下，刑法规范作为对犯罪行为的规范反应，目的在于恢复并确认刑法规范本身的存在及其所确立的秩序。这就是所谓刑法规范的规制功能。

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责任编辑：饶娣清

On Nature and Function of Criminal Rules

HUANG Ming-yu

（Faculty of Law, Xiangtan University,Xiangtan, Hunan 411105,China）

Abstract：Criminal rules, results from criminal law which is regarded as the substantial content penal stipulation represents, differing from criminal law in nature. As for criminal rules, it possesses natures mainly including incompleteness, being connected with protection of legal interest, protecting rights coordinating with restraining powers, inevitability of enforcing sentences etc., which determine that criminal rules possesses functions such as restraining, legal interest protection and standardizing etc.

Keywords：criminal rules； legal interest protection； norm of judgement; norm of conduct

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