旅游文化建设之要点：旅游合同有名化问题

2022-07-16 17:35:02| 浏览次数：

摘要：为了适应旅游业迅猛发展的态势，保证旅游文化建设的顺利进行，加强旅游合同立法，不仅是对旅游者合法权益的保护，更是维护旅游市场秩序、促进旅游文化建设、保障我国经济发展的客观要求。在民法典编纂之际，为使合同法分则立法完整，需要把实践中成熟的合同交易类型通过“有名合同”立法的方式固定下来，以便更好地发挥合同法的规范和指引功能，同时面对屡禁不止的“零负团费”等问题，包价旅游合同的具体内容亟待细化。旅游文化建设应顺应时代潮流，通过构建完整的旅游法律体系，从制度层面保障旅游文化发展进步。

关键词：旅游文化建设旅游合同旅游经营者零负团费

一、问题的提出

党的十九大提出，把不断满足“人民日益增长的美好生活需要”作为今后建设经济、政治、文化等事业的动力和源泉。人的需求是由低层次向高层次不断发展的，随着社会的发展，人们的需求越来越高，越来越多元化。自1949年第一家旅行社诞生起，新中国旅游业已经走过了近七十年的历程，随着社会经济水平和生活质量的不断提高，温饱问题基本解决后，人们的精神需求不断增长，越来越多的人选择旅游的方式丰富精神文化需求，这带动了旅游业的空前发展。根据国家旅游局的统计资料显示，2017年我国出游总人次数已经达50亿，人均出游率达3.7次以上，旅游总花费高达8.77万亿人民币，旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分①，旅游文化建设在我国的文化建设中占有重要的地位。但是，在现实生活中，“旅游信用危机”已开始显现，特别是旅行社的失信引发了大量的旅游投诉，极大地阻碍了我国旅游业的健康发展，影响了我国旅游文化事业的健康发展。

人们在出游方式的选择上，有自助、半自助旅游，更多的是与旅行社订立旅游合同跟团旅游。与火热发展的旅游业相伴而来的是旅游纠纷的日益增多，大大影响了旅游文化建设发展，如旅行社遗漏景点、擅自改变行程、私自转让旅游业务、降低服务质量等，问题的实质是旅游合同纠纷。截至2018年6月，以“旅游合同纠纷”为案由在中国裁判文书网上搜索到的判决书共5563份，按裁判的年份来看，从2013年起，此类判决书的数量逐年快速增长，2017年增速最快已达到1870份②。旅游合同纠纷的民事裁判已逐渐成为一个类型化的问题，实践中也已出现大量成熟、固定且使用广泛、为社会所接受旅游合同及纠纷解决规则，这些都可以作为旅游合同有名化的立法参考。

2014年10月，党的十八届四中全会决定编纂民法典，2017年3月15日通过了《中华人民共和国民法总则》，目前，我国民法典分编的编纂工作正有序展开，合同法编课题组已被确立为分则编纂的五个课题组之一。作为课题组成员之一的龙卫球教授在谈及合同法分则修改时指出：“这次民法典编纂在诸分则部分，合同法是重中之重，初步预计将至少补充十个以上有名合同进来。”③在此背景下，如何立法将某些典型的交易形态加以抽象化从而成为新型的“有名合同”，成为民法典合同法分编的重要工作之一。

2013年4月25日，全国人民代表大会常务委员会发布《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》），其第五章以专章的形式规定了“旅游服务合同”④，这意味着旅游合同首次作为有名合同出现在我国立法之中，不仅将填补我国现行立法中有关旅游合同规范上的空白，而且能大大促进旅游文化体系的建设。虽然《旅游法》中设计的“旅游服务合同”增设了若干重要制度，在立法上的意义不容低估，但同时，《旅游法》第五章关于旅游服务合同的规定也依然存在一些問题，例如将旅游代订、设计、咨询合同作为旅游合同规定，关于包价旅游合同的具体内容仍不够细化等，笔者希望分析这些问题，以期对旅游合同的进一步完善有所裨益，使其最终成为新型的“有名合同”纳入民法典合同法分则之中，从立法上实现旅游文化建设的“制度之美”。

二、旅游合同有名化的必要性和可行性

（一）旅游合同的完善是旅游文化建设的制度保障

2017年10月18日，习近平总书记在十九大报告中提出，要坚定文化自信，推动社会主义文化繁荣兴盛，其中很重要的一点就是推动文化事业和文化产业发展，满足人民过上美好生活的新期待，提供丰富的精神食粮。旅游文化包括旅游者、旅游从业者、旅游资源、旅游生活设施和接待地环境等在内的物质和精神的总和。旅游文化建设是健全现代文化产业体系和市场体系，创新生产经营机制，完善文化经济政策，培育新型文化业态的重要一环。

然而，在旅游业繁荣发展的背后，“零负团费”等旅游不文明问题在国内长期大范围地存在已是不争的事实，不利于旅游行业整体健康发展，更破坏旅游文化大环境。为全面落实习近平总书记“依法治国”基本方略，加快建设社会主义法治国家，加强旅行社与游客之间的合同管理是重中之重，因此旅游合同的完善至关重要，只有完善的制度保障，才能确保旅游文化建设健康有序发展。

（二）旅游合同有名化顺应立法趋势

1999年我国修改《合同法》时，征求意见稿中曾将旅游合同作为“有名合同”的一种设计在合同法分则之中，但因当时旅游合同还未成熟典型等原因最后并没有得到立法机关的采纳⑤，因此从立法上看，2013年以前，我国《民法通则》和《合同法》等法律都没有关于旅游合同的具体规范，只有国务院和国家旅游局等部门颁发的行政法规和规章中有一些相关规范，但这些规范不足以使旅游合同成为“有名合同”。

在现代立法中，无名合同有名化的立法是大势所趋⑥。无名合同有名化的立法对双方当事人的权利义务做出详细规定，合同内容比较完备，交易双方在订立合同时只需以法定的权利义务分配为基础，从而弥补无名合同当事人约定的疏漏，可以为当事人降低交易成本，公平分配交易风险，也为裁判者提供公正裁判的标准，并且可在必要时践行如侧重消费者保护等特定政策目的⑦。近年来各国民法典修订的结果也显示了日益重视合同法中“有名合同”数量及无名合同有名化的趋势。

（三）旅游合同应当纳入民法典合同法分则

虽然有学者认为《旅游法》已经以立法的形式将旅游合同有名化，因此旅游合同无须加入民法典中，但笔者认为将其纳入《民法典合同法分则编》才是旅游合同立法的最终的目的。《合同法》是民法典的有机组成部分，将旅游合同作为有名合同的一种写入合同法分则，有利于分则体系更完整，也有利于旅游合同纠纷发生后参照适用服务合同的一般规则，以及适用总则的规定。国内著名的民法学者主持草拟的民法典建议稿中，大多将“旅游合同”作为有名合同列入“债法”编中。

三、旅游合同的特征

旅游合同立法应只规定旅游合同与其他“有名合同”相比典型的、特有的规则，合同共性的事项依然按合同法总则及服务合同的一般规则规定，在旅游合同立法中不必重复规定，以保持合同法分编的规定不重复，因此旅游合同立法首先需要分析旅游合同的特征。与其他种类的合同相比，旅游合同具备以下特征：

（一）旅游合同内容的文化性

旅游者的旅游行为是一种文化消费行为，其外出旅游的动机和目的在于获得精神上的享受和心理上的满足，旅游经营者要达到赢利的目的就必须提供一种能满足旅游者文化享受的旅游产品。因此，无论是自然资源旅游还是人文资源旅游，吸引和激发起旅游者的都是当地特有的旅游文化。因此，在发展旅游业的过程中必须优先发展旅游文化。

（二）旅游合同主体的固定性

旅游合同的主体为旅游经营者（旅行社）和旅游者。合同法分编所规范的“旅游合同”应当是狭义的旅游合同，狭义的旅游合同应当是旅行社和旅游者之间就旅游事项而签订的合同。而广义的旅游合同的订立主体则是旅游者和旅游过程中的各个服务商，涉及交通、住宿、餐饮等多个环节⑧。广义的旅游合同会导致旅游合同立法涉及面过宽，不能反映旅游合同已经在实践中固定的规则内容。因此自助、半自助旅游中旅游者和其他服务者的合同关系则适用合同法分则的其他规定，如旅游者和运输经营者之间的合同关系应适用承运合同的规定。

（三）旅游合同的给付具有整体性

旅游具有跨地区、跨部门、时间长的特点，致使旅游合同涉及的面较广，包含的内容既杂又多，为适应现代市场经济的高度发展，在现实生活中，旅行社基本上不会与旅行者签订一份临时拟制的、专门适用于该旅游者的合同，往往是用事先拟定好、为重复使用的旅游合同与旅游者签订，即格式合同。旅游者如果同意该合同的内容就签约，接受旅游业者提供的旅行游览计划，并按合同约定支付费用；如果不同意就只能寻找另一家旅行社。

（四）旅游合同具有双方信息不对等性

旅游合同因其整体性导致旅游合同多为格式合同，旅游格式合同的出现有利于避免合同的重复制定，有利于节省交易时间，提高交易效率，对旅游消费者而言，也节约了时间，避免了麻烦，但使得旅游者對旅游的行程安排、旅游服务的具体内容没有进行充分的协商，对旅游产品中包含的内容一般没有选择权。针对旅游格式合同的种种弊端，有必要对其进行规制，其中之一就是完善旅游合同立法，使旅行社依法对包含旅行时间、地点、住宿和交通工具等具体旅行服务项目做出安排和说明，经双方确认后作为合同的组成部分。

四、对合同法分则中纳入旅游合同的设计和完善

《旅游法》第五章设计的“旅游服务合同”体系完整，增设了若干重要制度，可以将其部分纳入民法典合同法分则编，但同时，该法依然存在一些问题，需要重新设计和完善，例如将旅游代订、设计、咨询合同作为旅游合同规定，关于包价旅游合同的具体内容仍不够细化等。

（一）不宜将旅游代订、设计、咨询合同纳入旅游合同的立法范畴

旅游合同立法应当只将实践中已经成熟的旅游包价合同有名化，而旅游代订、设计、咨询合同的合同性质在学界颇有争议⑨，更未形成成熟、统一被社会广泛接受的规则，在旅游合同有名化立法中，不应包含这些合同。包价旅游合同是指旅行社预先安排行程，提供交通、住宿、餐饮、游览等两项以上服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。包价旅游合同独立于旅行社为完成其与旅游者约定的旅游服务而委托他人为旅游者提供服务的合同，如运送合同、食宿合同等⑩。因此，包价旅游合同并不仅仅限于旅行社组织的团队旅游这一种形式。现在流行的半自助游“机票加酒店”等形式的合同，如果是由旅行社预先安排出售、旅游者以总价支付的，也是包价旅游合同。如前文所述，成熟的旅游合同具有独特的性质，因此需要设定独特的法律适用规则，旅游代订、设计、咨询合同的法律关系可以适用委托合同的规定，如果在旅游合同中糅合了代订、设计、咨询的具体业务操作类型，无疑是对旅游合同立法的系统性和完整性的破坏。这一点也可以从《德国民法典》和我国台湾地区的立法中得到印证，德国法上所规范的旅游合同要求旅行举办人所提供的是一个综合的给付，在概念上倾向于包价旅游合同。我国台湾地区在旅游合同的立法上与德国非常类似，其《民法债编》第514条规定：“旅游营业人者，谓以提供旅客旅游服务为营业而收取旅游费用之人。前项旅游服务，系指安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关之服务。”{11}由此看出上述立法都要求旅行社所提供的是两项以上的综合性服务，因此旅游代订、设计、咨询合同不应归入旅游合同。

（二）包价旅游合同的必要条款需进一步细化

零负团费旅行团指旅行社以低价甚至免收旅游团费的方式招揽游客，依赖游客购物的回扣来维持成本。由于游客必须大量购物，旅行社才可以赚取利润，因此旅行社往往会缩短旅游时间，增加进店购物数量和时间使游客大量购物，损害旅游者的利益。2013年《旅游法》的制定与实施标志着我国对旅游合同的规制进入新的阶段，然而实施以来，“零负团费”问题并没有得到有效的控制，反而出现了更加隐蔽的形式，继续扰乱旅游市场，影响旅游文化建设的健康发展。

《旅游法》第三十五条禁止旅行社指定具体购物场所，希望从源头上掐断“零负团费”。然而，此规定在实践中却陷入购物场所及回扣更加隐蔽困境。第一，购物场所的变异。《旅游法》颁布后，传统的指定购物模式遭到法律的禁止，一些原来的购物场所纷纷“转型”，改名为“某某博览会”“某某艺术中心”“某某少数民族家访”等，并堂而皇之地将这些场所写入旅游合同中，作为介绍旅游目的地特色文化的景点成为必到之处，实质是换汤不换药，未脱离令游客购物的宗旨。第二，钻《旅游法》第35条的漏洞。该条第2款规定旅行社不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目，但经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。旅行社利用这条的漏洞，常常在主合同中并不指定购物场所，却另行“推荐”富有当地特色或值得体验的有关“二次消费”的内容，引诱游客“自愿”购物。

笔者认为，针对实践中出现的新问题，旅游合同立法中还有很大的完善空间，《旅游法》第58条规定了9项包价旅游合同中应当载明的必备条款，是双方权利义务内容的具体化，为了保护旅游者的合法权益，应对包价合同做出更加细致、周延的规定。

1.进一步细化旅游合同中的行程安排。

根据现有旅游合同立法的规定，旅游合同中应当包括旅游行程安排，在行程开始前向游客提供行程单是旅行社的基本义务。2014年的旅游合同示范文本中沿用了2010年版的做法，即规定旅游行程应按自然日计算，不足24小时以一日计。实践中的做法是行程单上只要载明每日的行程内容即可，并不要求细化到一天中的具体哪个时间参观哪个景点，在各个景点停留多长时间。在“零负团费”的经营模式下，旅行社利用这个模糊的规定，缩短合同约定的景点游览时间以增加购物和另行消费项目的时间。笔者调查发现，实践中旅行社普遍采取这种做法{12}。其特点是隐蔽性较强，游客明明知道自己的利益受到侵害，却无法根据合同追究旅行社的责任。因为从表面上看，旅行社全部履行了合同约定的游览服务义务。可见，《旅游法》现有的规定继续忽视了类似的隐性制度漏洞。笔者认为应当取消这种以日来计算行程的规定，改为以小时来计算更合理，并在合同中载明大致的时间。旅行社在开发该旅游线路时就应当对该线路中各个服务环节所需的大致时间了然于胸，对于旅行社而言做出这样的计算并不是难事。这种做法的益处可以概括为三个方面：一是游客的信息知情权有充分的保障，游客通过行程单就可以看出每天各个时段的活动大致如何，对旅游目的地的了解更加深入。二是一目了然的行程单便于游客对旅行社的服务进行监督，尤其是便于掌握是否有“缩水”景点的情况。三是旅行社再不敢明目张胆地通过缩水行程来违约{13}。最终的结果是在每个时段都安排得当的旅游行程中，旅行社要想通过行程“缩水”争取购物时间的企图只得随之破灭，无法安排购物，就无法得到回扣，“零负团费”没有获利的机会，自然不能继续存在下去。

2.扩大旅行社的信息披露义务范围。

旅游活动异地性、特定时空性的特点决定了旅行社对旅游目的地信息的占有量大于旅游者，游客并不了解旅游线路的真实花费到底是多少。“零负团费”经营中，旅行社正是利用了信息不对等的优势来侵害旅游者的利益。虽然《旅游法》第69条规定组团社和地接社之间的交易不得低于接待和服务成本，但在“零负团费”模式下，旅行社为了应对检查，伪造一个“不低于接待和服务成本”的交易实在不是一件难事。因此，笔者认为，旅行社将每个旅游线路的核算成本公之于众是遏制“零负团费”经营的必要手段。旅行社对信息的详细披露可以使游客获得更多的相关信息，可起到监督旅行社履行服务的作用，对遏制“零负团费”有着重要意义。旅行社应承担多大范围的信息披露义务、信息披露到多大程度等一直是实务界比较有争议的问题{14}。根据现有旅游合同立法的规定，旅行社的信息披露义务范围包括：（1）组团社提供委托社和代理社基本信息的义务；（2）组团社提供地接社的基本信息的义务；（3）导游的服务费用；（4）不能成团的及时告知义务；（5）订立合同时的告知义务。笔者认为，旅行社的信息披露义务之存在目的是为了让消费者对自己参加的旅游活动有全面的了解，起到保护消费者权益的作用。越详细的信息披露越能使旅行社的經营处于透明的多方监督下，逼迫它放弃“零负团费”这种不法的经营方式。因此，笔者认为应当增加“旅行社披露该旅游线路的必要成本核算的义务”的规定。具体而言，应当做到以下三点：一是在旅游合同中载明该项目的核算成本，包括淡季、旺季不同的价格，并允许有一定浮动。二是合同载明项目的详细费用，如交通费、住宿费、餐费、景区门票费、导游费用及其他费用。

五、旅游文化建设中关于旅游合同有名化的立法建议

旅游是文化的载体，文化是旅游的灵魂。随着现代社会的飞速发展，要加快中国旅游业的发展，就必须高度重视旅游文化建设。根据大量的案例总结出已经固定化的解决方法，以及参照《旅游法》第五章有关旅游服务合同的规定，我建议合同法分则编纂中关于旅游合同规定条文，可做以下修改和补充：

（一）删去旅游合同中有关旅游代订、设计、咨询合同的规则，将旅游合同限定为已经成熟并类型化的包价旅游合同。

（二）拟规定：“旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。旅游行程单应当以小时来计算行程，并在合同中载明行程内容和大致的时间。”

（三）拟规定：“旅行社应当披露该旅游线路的必要成本，在合同中载明交通费、住宿费、餐费、景区门票费、导游费用及其他费用成本。”

注释：

①数据来自国家旅游局发布的《2018全域旅游发展报告》，http：///content/18/0111/15/39904252_721083254.shtml，2018年6月20日访问。

②数据来自中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn/，2018.7.20.

③龙卫球谈民法典：《民法不应是宪法的简单执行法》，http：///a/113006398_119738，2017年8月20日访问。

④2013年4月25日，全国人民代表大会常务委员会发布《中华人民共和国旅游法》，第五章第57至75条规定了“旅游服务合同”。

⑤全国人民代表大会常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍[M].法律出版社，2000：151-152.

⑥曾隆兴.现代非典型契约论[M].三民书局，1996：264.