论法律原则及其司法适用

2022-07-04 13:55:03| 浏览次数：

摘要中国特色社会主义法律体系的形成，标志着我国的法律框架基本搭建完毕，较于相对完备的规则适用理论体系，同为法律规范的法律原则在司法操作层面仍困难重重，国内目前的研究更多的是对其他国家理论和实践的介绍，中国本土性问题研究的不够充分。因此，本文以《最高人民法院公报》刊登的典型案例为研究范本，用实证分析的方法探讨在中国司法环境下运用法律原则裁判的困境，并从方法论的角度分析造成这种困境的成因，最后提出完善原则裁判的方法，以期裨益于法律原则更规范地适用于司法实践。

关键词法律原则司法适用法律技术

基金项目：本文系2010年度国家大学生创新性试验计划项目“法律技术在司法中的运用”（编号SG31510210）的阶段性成果。

作者简介：董税涛，苏州大学王健法学院。

中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)07-069-03

最近几年，“能动司法”成为活跃在司法领域的一个新理念，但是司法能动必须有一定的限制，如果任由法官依照个性判案，那么无疑会导致司法腐败，难以实现法制的统一。如何避免司法能动演化为司法乱动，为能动设置必要的限度？比德林斯基认为：“这些标准应该来自一些——媒介法理念（或最高的法价值）与实证法的具体规定之间的——法律原则。”如何适用法律原则这是一个极其复杂的问题，不仅在法学理论上颇具价值，在司法实践中也具有重要的现实意义，因此对于法律原则适用的探讨，不能仅仅局限在理论上的思考，更应该结合我国的现实语境，通过对真实裁判的总结和反思，在理论和操作层面上更加深入地分析法律原则的适用条件和适用过程。

一、法律原则适用的概况及其司法效果

要开展法律原则在司法中运用的实证分析，需要以真实典型的案例数据库为基础。《最高人民法院公报》（下文简称《公报》）作为国家权威平台的，其发布的案例发挥着典型性的指导作用，截止2010年第12期，《公报》共出版170期，刊登770①个案例。在对案例进行筛选的过程中，首先面临的问题就是如何准确把握法律原则的含义和范围。然而在国际学术界，较之于法律规则，法律原则的概念迄今几乎还没有得到哪怕是大致统一的界定。为了保证研究范围的相对确定性，本文将所研究的法律原则限定在已经被实在法接受为法律规范内容的法律原理。这样就排除尚待识别的非实定法律原则，以及诸如“政策性原则”等在不严格意义上使用的其他“原则”。

按照法律原则不同内容的角度对其进行分类，可以将法律原则分为程序性原则和实体性原则。程序性原则包括诸如一事不再理、不告不理、证据优势等原则，公报有15②个案例引用程序性原则。很多案例程序性原则仅仅是当事人、法官说理论证的理由之一，裁判文书中一带而过，没有充分展开论证，值得庆幸的是偶尔也会有像威海鲲鹏投资有限公司与威海西港房地产开发有限公司、山东省重点建设实业有限公司土地使用权纠纷管辖权异议案这样的案例，会将案件的争点放在“一事不再理”原则中到底何为“一事”的争论上，为我们的实证研究提供了较好的范本。

至于实体性原则，主要涉及宪法、刑法、行政法和民法领域的原则。宪法领域含有大量原则性规定，公报中也不乏“齐玉苓教育权纠纷案”等运用宪法条文判案的案例，但在当前中国，宪法司法化制度还处于掣肘的状态，宪法条文主要是透过其他部门法的原则性规定间接予以适用的，法院适用宪法进行判案的道路很不明朗，所以宪法性原则的司法适用暂不列入本文的研究范围。在刑法领域，公报中共刊登了5个适用了刑法原则的案例，其中有3个是适用罪刑法定原则，2个涉及到罪责刑相适应原则。由于罪刑法定原则的存在，从统计的数据可以看出法官在刑事领域适用法律原则判案还是相当谨慎的。在行政法领域，因为我国尚未有统一的行政法，对于行政法的基本原则到底有哪些也是众说纷纭。虽然行政法原则内涵外延还不甚明了，但是其中的合理性原则和合法性原则是已为行政法学界公认的原则，在案例搜集中，黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业管理区域行政纠纷案适用了行政行为合理性原则进行说理论证，对于行政法原则的研究有一定的借鉴作用。

相比较尚未完全司法化的宪法领域，被罪刑法定原则严格限制的刑法领域以及起步较晚、内涵外延尚未清晰的行政法领域，法律原则在民法领域的适用可谓十分活跃。我国《民法通则》确定了民法基本原则有：平等自愿原则、公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等四项公理性原则。通过对《公报》案例的统计分析发现，不同的法律原则适用的频率和效果差异比较大。平等自愿原则在4个案例中适用，公平原则在48个案例中得以适用，权利不得滥用原则在4个案例中得到适用，③而诚实信用原则不愧为民法中的帝王条款，颇受法官们的青睐，共在77个案例中适用。

判决引用原则的次数仅仅是从量上说明我国司法实践已经开始适用原则进行裁判，更为本质的探讨应该侧重于分析其定纷止争的司法效果如何，我们以民法基本原则为例做进一步说明。如表1所示：

对上表进行分析可知，适用法律原则进行裁判，案件上诉或再审率为77%，而在上诉或再审的案件中，结果被改判的比例又占到了45%，更有一些案件经过上诉之后，当事人仍不服判决，继续申请再审，案件的裁判结果也是一波三折，如北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案，一审原告胜诉，二审部分改判原告胜诉，再审又变更赔偿数额，这足以反映出原则裁判的司法效果令人堪忧。面对极不确定的裁判结果，难免引发我们对于造成这一困境成因的思考，进而探讨如何规范原则裁判模式。

二、造成裁判结果不确定成因的方法论分析

过高的上诉率和改判率成为法律原则在司法中适用的一个困境，引起这一结果的原因有多方面，既有来自法律原则自身的模糊性问题，也有社会其他因素的外部干扰，限于笔者能力有限，本文主要从方法论角度对其成因做进一步分析。

（一）是否需要适用法律原则的时机把握不准

1．不应该径自适用法律原则作为依据的却适用了。立法中已经存在非常具体的规则，由于司法实务者找法的过程存有疏漏，法律发现工作没有做充分，以致于对明文法律规则置之不理，而径自适用法律原则作为说理依据。律师作为司法工作者之一，其适用法律原则的水平也在一定程度上反映了司法实践中法律原则的运用情况。通过对《公报》案例的分析，我们发现律师在为当事人起草诉讼或答辩理由中会频繁地将法律原则作为其说理依据，然而主审法官在判决理由中却并没有适用这些法律原则，而是适用了更为明确具体的规则进行裁判。此类问题除了在律师中容易出现，较低一级法院的法官也存在着“向一般条款逃逸”的倾向，如钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案，在案件审理的当时已经出台了《著作权法》的具体规定，但是一审法官仍然适用《民法通则》诚信原则作为裁判依据，泛泛的说理并没有令当事人信服，以致于上诉至二审法院，二审法官发现了一审法官在法律适用方面的瑕疵，转而引用《著作权法》的具体规则，并通过严密的逻辑进行分析，说理更加透彻。

2．应该适用原则加以指导的却没有援引。公报中38个改判的案例中，有19个案例是一审没有适用法律原则而二审或再审中适用了法律原则，这其中有大部分案例裁判结果出现根本性变更。由此可见，没有把握好原则适用的时机是造成原则裁判结果确定性不高的重要原因之一。

（二）法律原则适用尚未形成统一规范、具体化程度有待提高

一般来说法院判决书主文可以分为“事实部分”、“理由部分”和“裁判结果”三部分。法律原则被引证主要在理由部分，理由是由判决的理由和法律依据两部分构成的。在判决理由部分有三分之一左右的案例是直接引用原则，没有对其进行具体化，也几乎未结合案情论证，还有个别案例如高淳县民政局诉王昌胜、吕芳、天安保险江苏分公司交通事故人身损害赔偿纠纷案，在判决书中只是说“民事诉讼形成于平等民事主体之间，高淳县民政局作为行政机关，在没有法律授权的情况下介入民事诉讼，有悖于我国法律基本原则”，到底违背了哪个原则，连具体的名称都没有说明，更是一点论证都没有。而在法律依据部分，也存在着类似问题，在判决的理由部分根本没有提及法律原则，更没有对法律原则论证，但法律原则的条文却很突兀地出现在最后的法律依据中。如信连华诉新港商业银行存单纠纷案，法官在说明理由部分未对诚实信用原则做任何的论证，只是在最后的裁判依据中，将《民法通则》第四条和其他法律规则简单地罗列在一起，从而直接“判决如下”得出结论，这般毫无论证的堆砌式的说理使得法律原则成为了一个摆设，当事人上诉或申请再审也就在所难免了。

三、法律原则适用方法的完善

只有将原则与规则的合理结合并有效平衡，才能实现个案的公平处理，亦能够使法律持续地保持生机活力。规则因其具有操作性和具体适用的条件，通常会在使用上优先于原则，此时原则往往隐性地发挥作用，原则需要付诸适用的场合，往往都是出现了“规则不能”的情形，需要它发挥功能的时候。法律原则适用情形复杂，如表2所示：

结合表2，具体阐释法律原则的适用方法。法律原则在立法和司法的过程中发挥着多种功能，在司法适用的过程中，法律原则具有三大功能：一是指导功能；二是评价功能；三是裁判功能。

（一）指导功能

所谓法律原则的指导功能，是指法律原则在法律规则适用中为其提供“一般的法律思想”，指出规则的规制方式，明确规则意义的波段宽度，确定规则应用的界限以及优先选择规律规则的方式等。法律原则发挥这种功能主要在两种情形下：

1．有相应的规则，且该规则是含义非常清晰的规则。在这种情形下，法律原则往往隐性适用，或者并未在裁判文书中出现，或者是和规则的条文相伴并用，以起到补强理由的效果。因为已经有充分具体化的规则，原则的适用往往并非是法官刻意而为，仅仅是作为其判决文书书写的习惯一带而过。这种将法律原则和法律规则并用的案例在公报出现较多，可见这种方式已为最高院普遍承认。实践中还有一种情形较为常见，即相关法律规范效力层级较低，不能直接引用。在南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案中，关于企业名称中的字号等级问题，在我国的行政规章中是有规定的，但是该规定的效力层级较低，法院在裁判中只能参照执行，不能引用。法官引入诚信原则，为“参照执行”较低效力层级法律规范的正当性提供了强有力的支持。

2．有相应的规则，但是该规则具有模糊性。规则因其表述载体的文字存在不确定性，在运用于个案时，规则的模糊性很有可能会凸显出来，在法律原则的指导下，可以明确规则中不确定概念的界限。如重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案中，主要是根据诚实信用原则对商标法52条的“代理人”一词作扩大解释，使得法律规则作用的限度更加明晰。

（二）评价功能

所谓法律原则的评价功能，是指对法律规则乃至整个实在法之法性和效力进行实质的评价，说明实在法及其规则是否正确、是否公正的理由，解释法律规则缺乏正当性的根据，指出法律规则的例外情形等等。发挥该功能的情形有二：

1．规则冲突，此时评价是在法律原则适用的框架之内进行的。司法实践中规则冲突有两种形态：一种是显性的规则冲突，即针对某一纠纷，有两个或两个以上的法律规则可以适用，且适用的结果不一致。此时应该先根据“上位阶法优于下位阶法，新法优于旧法，特别法优于普通法”的准则来判断应该适用哪种法律规则。如果用该准则无法解决，就需通过法律原则的分析对规则进行选择；另一种是隐性的规则冲突，即对于某一纠纷法官适用于某一规则，但同时与该事实类似的另一事实，却因适用另一规则而导致完全不同的法律后果，也可称之为类比的规则冲突。在湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中，被告的姓名权和著作权与原告反不正当竞争权相互冲突，法院依据诚实信用原则和合法权益保护原则利益权衡之后认定被告的行为构成不正当竞争。

2．规则悖反，此时评价是在法律规则适用的框架之外进行的。这种情形是最具争议的也是最复杂的，虽然地方法院曾有过相关的判决，如前文所述的“泸州遗赠案”，但是到目前为止《公报》尚未刊登一例有明确规则，但却通过法律原则将规则完全排除适用的案例，可见最高院对这种这种情形的审慎。

（三）裁判功能

所谓法律原则的裁判功能，是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程，对案件事实进行涵摄。值得注意的是，法律原则的裁判功能在私法领域应用较广，但在公法领域因为有着法无授权即禁止的前提，所以对其应用必须慎重。发挥裁判功能有两种情形：

1．规则出现漏洞，如果出现法律内漏洞，适用法律原则进行漏洞补充有一定的前置性条件，类推适用等漏洞补充方法应优先适用，如果能以类推适用等方法予以补充时，即使其所得结果与法律原则所获得结论相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不适用法律原则，避免法律的软化。只有无规则可适用且无类推适用之际，才能诉诸于法律原则，但是法官必须在裁判理由部分说明此情况，从而水到渠成地引出法律原则的适用。

2．规则空白，经济迅猛发展致使立法滞后，出现了法律调整的空白档。这就需要裁判者适用法律原则进行法律的续造，从中引出规范和评价标准，相比其他情形都是以现行法律中的具体规定为依据的，这种情形对于原则具体化的要求更高。“具体化”意味着，法律原则在适用时，必须找到一个合适的中介，用于佐证个案涉及的事实就是法律原则意欲规整的对象。这个事实，就是“事物的本质”，即“生活的影子”。这个具体化的工作必须双向进行，亦即由上而下，自“法理念”至于“一般法律原则”具体化，以及由下而上，自“具体的案件”向“一般法律原则”归纳。法官须往返于法律原则的内涵和社会生活的原型，并通过严密的逻辑论证将其紧密联系起来,这其中的每一步都是极为复杂的，因此在这种情形下适用法律原则对裁判者法学素养的要求最高。

原则适用过程中还存在着各种各样的问题，在通向法制的进程中，随着法官素质的不断提升，学者对法律原则适用类型更加全面的总结，我们期待运用原则进行裁判更加趋于科学性合理性。

注释：

①本文所统计的案例数包括《公报》“案例”栏目刊登的案例和“裁判文书”栏目的案例。

②除非特别说明，本文统计的案例均为法官在说明理由或裁判依据中适用法律原则的案例，而不包括仅仅是当事人适用法律原则，但是法官并没有适用的情形。

③其中包括利用权利不得滥用原则处理的中银香港公司诉宏业公司等担保合同纠纷案。

④其中包括提起上诉后又撤诉调解的案例。

⑤有20个案例既适用了诚实信用原则又适用了公平原则，在适用权利不得滥用原则和平等自愿原则的案例中，分别有两个案例也适用了诚实信用原则，总数109、84、38、为未重复计算的案例总数。

参考文献：

[1]卡尔·拉伦茨著．陈爱娥译．法学方法论．北京：商务印书馆．2005．

[2]林来梵，张卓明．论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析．中国法学．2006（2）．

[3]中华人民共和国最高人民法院公报．2006（5）．

[4]中华人民共和国最高人民法院公报．2001（5）．